您的位置:首页 > 栏目名称 > 正文

如何认定"利用职务上的便利"

点击数: 【字体: 收藏 打印文章

 在办理贪污、职务侵占、受贿、非国家工作人员受贿案件时,经常涉及对“利用职务上的便利”的理解和把握。对上述职务违纪行为中“利用职务上的便利”是否包括从事劳务和其他工作上的便利,理论和实践中存在争议,需认真研究解决。

  贪污、职务侵占案件中“利用职务上的便利”的认定

  贪污行为中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。在贪污行为中,“利用职务上的便利”强调公务性,即必须是从事公务的行为,不包括从事劳务的行为,也不包括其他利用工作上的便利(如便于出入工作场所、熟悉工作环境等)。

  职务侵占行为中的“利用职务上的便利”,是指利用自己在本单位所具有的一定职务(如董事、监事、经理等)所产生的方便条件,其中既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利,也包括利用在本单位中从事劳务活动从而合法持有、保管、使用、支配单位财物的便利。即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利,也属于利用职务便利。在劳务活动中保管公款公物,比较典型的情况如因打扫卫生等劳动而管理和使用单位的劳动工具。可见,职务侵占行为中的“利用职务上的便利”涵义较为宽泛,包括从事劳务活动的便利,但不包括其他利用工作上的便利,如便于出入工作场所等。

  在实务中,需注意把握以下问题:

  国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员,利用从事劳务活动的便利非法占有公共财物,不能认定贪污,而应认定职务侵占。例如,杨某系国有医院临时工,并由院方安排在财务科下属挂号室任收费员,主要职责是向患者出具专用收费收据并收取检查费和医药费,将收费情况与各科室进行对账,在对账完后将收取的款项交财务科出纳处。任职期间,杨某于2006年7月携带当日及前几日所收取的各款项2万余元潜逃。该案中,按照杨某的工作职责,收取和上交医药费不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能,实质上是收取病人医药费并上交医院财务的劳务性工作,而非管理医药费的公务性工作。虽然杨某在劳务工作的过程中暂时保管了公共财物,但因其所从事的事务不具有组织、领导、监督、管理等公务性质,仅系因劳务而接触公款,因此其行为不构成贪污,应以职务侵占认定。

  职务侵占行为中的“利用职务上的便利”,不包括其他工作上的便利,如出于工作原因熟悉工作环境,便于进出工作场所、接近单位财物的情况。例如,吴某在某银行营业部担任押运员,主要工作职责是负责该营业部所属运钞车的安全保卫。2001年,吴某在地下金库负责提款警戒过程中,发现解款员将一只现金包掉落,遂将该现金包捡起藏至运钞车后座下。后吴某又伺机进入运钞车,将现金带回家中。该案中,根据银行《押运员守则》等规定,押运员在押运过程中不允许参与清点、登记、搬运押运物品,其职责限于担任警戒。因此,吴某捡起解款员在搬运中掉落的现金包且非法占有的行为,只是利用了其担任押运员可以进出银行金库的机会和方便条件,不属于利用职务上的便利,不构成职务侵占,后司法机关以盗窃罪认定处理。

  受贿、非国家工作人员受贿案件中“利用职务上的便利”的认定

  受贿行为中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、负责或者承办某项公共事务职权及其所形成的便利条件。受贿行为中的利用职务上的便利,同样强调公务性,不包括从事劳务的行为,也不包括其他利用工作上的便利。

  非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。非国家工作人员受贿行为中“利用职务上的便利”涵义也较为宽泛,包括从事劳务的便利,但不包括其他利用工作上的便利,如便于出入工作场所、熟悉工作环境等。

  在实务中,需注意把握以下问题:

  国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员,利用从事劳务活动的便利为他人谋取利益,不能认定受贿,而应认定非国家工作人员受贿。例如,国有供电公司职工夏某某系电费班抄核收工,负责水库电表的抄表、回收、追收电费等工作。1998年,夏某某发现并包庇水库主任钱某某以倒拨电表方式窃电,继而收受钱某某所送的“好处费”。司法机关认为,夏某某负责电表抄表、电费回收、追收等工作属于不具备职权内容的劳务活动,其行为不构成受贿,应以非国家工作人员受贿认定。

  非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”,虽在一定情况下包括从事劳务活动的便利,但这种劳务应当是能够为请托人谋取利益的劳务,而非单纯从事服务活动获取报酬。例如,在《刑法修正案(六)》制定过程中,曾有意见建议将刑法第一百六十三条“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”,即包括一切劳务活动。立法中研究认为,如这样修改,那么出租车司机运送客人到饭店、旅馆吃饭住宿,接受饭店、旅馆给司机的回扣;甚至饭店、餐馆里推销酒和饮料的推销人员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣(或者称推销费),都要作为商业贿赂打击。不仅会使刑法的打击面扩大很多,其结果可能更不利于从根本上治理商业贿赂,执法的社会效果也不会好。因此,修正案没有采纳该建议。在实践中,有的劳务活动仅属为他人提供服务,而没有为他人谋取利益的特征,所收财物是对方支付的服务报酬和费用,不宜认定为非国家工作人员受贿。例如,国有单位司机周末用单位公车拉私活并赚取收入,虽然使用了单位的劳动工具,但不宜认定为非国家工作人员受贿。

  非国家工作人员受贿行为中的“利用职务上的便利”,不包括其他工作上的便利,如因熟悉工作环境,便于出入工作场所的便利条件。例如,王某系某通讯社编辑,与境外记者麦某往来密切。麦某请王某为其提供某科研机密文件,后王某到社长办公室时恰好发现该文件放在桌上,遂趁社长不注意将文件拿出复制一份提供给麦某。麦某为表示感谢送给王某5万港元。该案中,王某并非“利用职务上的便利”,而是利用工作之机偶然取得该机密文件,与其自身职务无关,故不构成非国家工作人员受贿,后司法机关以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪论处。(赵煜)



作者: 来源: 发布时间:2015年10月19日
上一篇:中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会的工作报告[ 03-22 ]下一篇:如何认识受贿行为的主观故意[ 10-19 ]